在建设工程承包领域，转包人明知对方无开票资质，而约定“替代开票”的，应当认定为无效。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。
02、参考案例：刘某某诉哈尔滨市某建筑安装总公司等建设工程施工合同纠纷案
在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同的情形较多。一旦产生争议，在数份合同均无效的情况下，人民法院依据哪份合同作出裁决，对当事人的实体权益影响较大。对于工程价款约定不同的多份合同，可结合当事人的身份、签订合同目的、履行各合同权利义务等情况综合分析认定实际履行的合同。
03、参考案例：浙江某建设集团有限公司与上饶市某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
建设外墙保温层系属于民用建筑节能施工的强制性规定，该法定义务既不能由发包方单方免除，也不能由发包方和施工方协议免除。建设单位与施工单位签订的免除外墙保温层施工的协议应当认定无效。
04、参考案例：江苏某工程公司诉上海某风电公司、深圳某担保公司建设工程合同纠纷案
相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。
管辖协议违反法律关于级别管辖或者专属管辖规定的，应认定协议无效。本案系建设工程分包合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，而不动产纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖，故本案应由案涉工程所在地人民法院专属管辖。双方当事人在案涉合同中约定发生争议由合同签订地法院管辖，该签订地并非案涉工程所在地，故该约定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》有关专属管辖的规定，应认定为无效。
09、建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。
法院经审理认为，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订的《建设工程施工合同》载明的签订日期为2015年11月9日，该合同以及结算审核报告载明的开工日期均为2015年11月9日。涉案工程中标通知书的发出时间是2016年1月26日，在双方合同签订以及开工日期之后。双方在招投标之前已经开工并且签订施工合同，就工程内容达成合意，此种“先定后招”行为违反了招投标强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。
必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。建筑施工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。
同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。
12、招标人与投标人在合同签订之前就建设项目已具体实施施工行为的，依中标签署的建设施工合同无效——豫兴建筑工程有限公司与许昌恒达房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷
关于涉案合同的双方当事人签署的建设施工合同是否有效的问题，本院认为恒达公司、豫兴公司于2014年6月20日通过招投标订立《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。根据原审查明，恒达公司、豫兴公司于2013年11月12日达成《长城家园工程预算编制说明》，于2013年11月18日签订《建设工程施工合同》，招投标前恒达公司已付工程款120万元，招投标时豫兴公司许昌分公司已基本完成地基基槽部分工程。2017年1月13日3#楼《竣工验收备案证书》显示开工时间为2013年8月10日；2017年8月31日2#楼《竣工验收备案证书》显示开工时间为2014年4月28日。上述事实表明，双方当事人在正式招标前已就工程范围、工程价款等实质内容达成合意并已具体实施施工行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。故原审法院由此认定双方依中标签订的建设工程施工合同无效，并无不当。
【案例文号】：（2020）豫民终352号（2021）最高法民申1506号
13、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。余宁昌作为没有建筑施工资质的自然人，借用有资质的华辉公司的名义，实际承包讼争工程并签订相关合同，违反法律规定。原审法院认定其与彩之龙公司签订的《建设工程补充合同》、彩之龙公司与华辉公司签订的《建设工程施工合同》无效，法律适用正确。
Ⅰ、涉案系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第3规定必须进行招投标的项目，发包人未经招投标程序与承包人就涉案工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第1认定《协议书》为无效合同。发包人在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与承包人签订六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第43条、第55条规定，中标应属无效。
Ⅱ、因涉案双方为建设工程施工合同法律关系，承包人主张的投资款实为发包人应向其支付的工程款。因发包人未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成承包人存在资金占用损失，发包人为过错较多的一方，根据公平和诚实信用原则，综合认定发包人按照同期银行贷款利率向承包人支付资金占用损失。
关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，应依据《建工司法解释》第18条第一项以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失。一审判决依据发包人记账凭证、承包人盖章的银行转账支票存根以及其出具的收据或发票认定付款日期，并无不当。一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。
Ⅲ、关于承包人主张的奖励、滞纳金，因《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未支持承包人该项主张并无不当。
Ⅰ、根据《招标投标法》第3条第1款、《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。
Ⅱ、发包人作为业主方，已经接收涉案光伏电站，且电站已经按期并网发电投入运营，发包人关于涉案《总承包合同》签署时其全资母公司、实际控制人应当对涉案项目未经招标投标程序承担全部责任的再审请求，不予支持。涉案光伏电站已在合同约定期限内交付发包人并已经并网发电，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案光伏电站已经达到竣工标准，故发包人关于涉案光伏电站未达到合同约定的验收合格标准的主张，不予支持。
16、采取投资--建设（BT）方式实施工程项目建设，一方投资建设案涉工程，并就工程预决算、工期等进行约定，应认定双方为建设工程施工合同法律关系，而非投资合同法律关系，如存在应招未招情形，该协议无效——道隧集团工程有限公司与博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会建设工程施工合同纠纷
最高人民法院认为，《协议书》就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，道遂公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，后双方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》，因此，《协议书》的性质为建设工程施工合同，五台工业园管委会与道遂公司之间系建设工程施工合同法律关系，道遂公司主张与五台工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立。案涉工程存在应招未招情形，《协议书》无效，对于道遂公司主张五台工业园管委会应按《协议书》约定结算投资本金及投资回报的上诉请求，不予支持。
17、承包人将工程转包给不具备相关资质的自然人的行为应为无效，但不影响其与发包人签订的施工合同等协议的效力。
从《施工合同》及《补充协议》的签订和履行情况看,相关合同主体为大熊山林场与建工集团,建工集团作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况，合同履行期间发包方与承包方之间的往来函件亦是在大熊山林场与建工集团之间进行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，承包人建工集团将案涉工程转包给不具备相关资质的自然人蔡福珊的行为应为无效，但建工集团的转包行为无效并不影响其与大熊山林场签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。
18、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
关于九鼎公司是否有权收取管理费3%及项目经理费用3.1万元的问题。本院认为，本案讼争《工程内部承包合同书》系无效合同。表面上是挂靠人张碧波依据合同约定支付了3%的管理费和3.1万元经理费用，九鼎公司因无效合同收取了费用，但该费用是九鼎泉州分公司在履行合同中支付了管理和人力成本，支付的相关费用系九鼎泉州分公司管理和人力成本的货币化。一审法院未支持返还，并无不当。
19、法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，债权人不能证实在担保时已经依法对担保人的董事会或股东（大）会决议进行必要审查不构成善意，担保合同无效.
公司为他人提供担保的行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会或者股东（大）会决议进行了审查，应当认定其构成善意。本案中，湖南航空原法定代表人唐XX在公司章程明确规定公司禁止为他人提供担保，且未经公司董事会或者股东（大）会决议的情况下，于2015年9月以湖南航空名义向十四冶签发《担保协议书》，构成越权代表。十四冶未对湖南航空的董事会或股东（大）会决议进行必要审查，不构成善意。根据上述法律规定，案涉《担保协议书》应属无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。据此，在担保合同无效的情况下，债权人、担保人按照其过错承担责任。本案中，十四冶在签订担保合同时应当根据公司法第十六条的规定对湖南航空的公司章程和其法定代表人是否有权代表公司对外提供担保进行审查，十四冶未对湖南航空的公司章程和董事会或股东（大）会决议进行必要审查，存在过错。而湖南航空对其原法定代表人唐XX及公司公章未尽到相应管理义务，亦存在过错。根据上述司法解释的规定，结合双方过错情况，湖南航空应在恒益元盛不能支付工程款部分的二分之一范围内向十四冶承担责任。
全新公司与银泰公司2014年8月14日签订《钢板仓（清工）加工制作合同书》后，2014年10月26日又与皇东公司签订《承包协议书》，全新公司将其从银泰公司承包的全部案涉工程转包给皇东公司。全新公司与皇东公司签订的《承包协议书》违反法律效力性强制性规定，属于无效合同。
一审法院认为，讼争工程前后共签订四份合同，分别是《内部承包合同一》《内部承包合同二》《备案合同一》《备案合同二》。……《备案合同一》系准备作为备案的合同，《备案合同二》系在将乐县住房和城乡规划建设局备案的合同，以及因讼争工程在中标时间2012年3月20日之前，南洋公司与闽中公司就讼争工程范围、总价款、计价方式等内容进行了约定，属于中标无效的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《备案合同一》《备案合同二》虽在中标之后签订，但均属无效合同。
22、在招投标前就涉案合同的实质性内容进行谈判，合同无效——西安市虹桥置业有限责任公司与陕西建工第三建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
关于涉案合同的效力问题。本案中，双方已于招投标前签订了《建设工程施工补充协议书》，并且发包方收取了由第三人代承包方支付的工程保证金。招投标后双方签订的《建设工程施工合同》中，对合同价款、合同价款调整方法、工程款（进度款）支付的方式和时间、承包人采购材料设备和发包人认质定价的具体约定、工程变更、竣工验收与结算、发包人及承包人违约责任、承包人向发包人提供履约担保方式等实质性内容均明确表述为约定在建设工程施工补充协议中并明确执行建设工程施工补充协议书，该行为实为双方在招投标前就涉案合同的实质性内容进行谈判后所做出的明确约定。发包方称招标前收取的200万元系投标保证金，但该款项在发包方招标文件中投标须知中明确载明不收取投标保证金。因此，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条规定，该合同应为无效。
23、对于必须进行招标的工程合同双方未履行正式的招、投标手续的，所签订的施工合同应确认无效——北京贝伦钢结构有限责任公司诉北京燕京汽车厂建设工程施工合同纠纷案
虽然承包人在起诉前书面通知发包人解除涉案施工合同，但由于涉案工程属于必须进行招标的工程，双方未履行正式的招、投标手续，故双方所签订的施工合同应确认无效。涉案施工合同应当依法认定为无效，双方根据《合同法》第58条规定承担相应责任。
【案例文号】：（2009）一中民再初字第10783号（2011）高民再终字第8号
案涉工程虽系威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设局也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《建设工程司法解释》第一条第（三）项的规定，双方之间的《建设工程施工合同》无效。
《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”而《建工解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，根据上述规定，必须进行招标的项目，存在“未招先定”等违反《招标投标法》禁止性规定行为的，即使系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案的合同，该合同还是无效。
26、违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效—江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
违反招投标法签订的建设工程施工合同应当认定无效。认定合同无效后应依据合同法第五十八条（注：现《民法典》第一百五十七条）的规定进行处理。合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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注：《民法典》第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
王某某作为自然人，不具备建筑企业施工资质，根据《合同法》以及《建设工程司法解释》的规定，双方签订的八份工程施工合同均无效。但是双方就剩余工程款金额、支付方式等达成的《协议书》可以作为工程结算的参照依据。
在民事审判中，特别是在认定合同效力时，应当将法律、行政法规的效力性强制性规定于管理性强制性规定区分开来，只有违反效力性强制性规定的建设工程合同方为无效。如果当事人违反了管理型强制性规定应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。
28、非必须招投标工程经过招投标程序后受《招标投标法》约束，另行签订的低于中标价款的合同无效。
最高人民法院认为，案涉工程属于可以不进行招投标的项目，发包人完全可以不进行招投标就直接发包，但既然选择了招投标，就应当受《招标投标法》的约束。根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，伊士顿公司未举证发生有招投标时未预见的客观变化而另行订立合同降低工程价款。故原判决认定伊士顿公司与红旗公司在中标后另行在《建设工程施工合同》中约定案涉工程价款为固定价款7756250元的内容无效，并无不妥。
29、承包人未取得建筑工程施工资质承包工程，合同认定无效——王淑荣与华通路桥集团有限公司、薛李红建设工程合同纠纷
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，被告薛李红将蒙山矿山6标边坡治理工程分包给无施工资质的原告王淑荣施工，该行为违反法律禁止性规定，故原告王淑荣与被告薛李红签订的《蒙山矿山6标边坡治理工程》协议书无效。
30、建设工程必须招标而未招标的，合同认定无效——中国能源建设集团山西电力建设有限公司诉被告哈尔滨空调股份有限公司建设工程施工合同纠纷
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款：建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效合同。《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。根据前述法律及司法解释规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。
31、洛阳九川置业有限公司、江苏高腾建设工程有限公司（原江苏广通建设工程有限公司）建设工程施工合同纠纷案
工程项目依法属于必须进行招投标工程（2018年6月前）。在履行招投标程序之前，承包人就已经进场施工，且双方已就合同的主要条款进行了实质性的磋商进而签订合同，属于标前实质性谈判，标前合同及中标备案合同均无效。
关于两份《工程施工合同》的效力。……隆昌泰公司受徐碧旧改办委托就案涉工程开展招投标工作，本应遵循诚实信用原则为委托人徐碧旧改办的利益实施代理行为，但其与闽晟公司恶意串通并从中牟利，损害徐碧旧改办的合法权益，该招投标行为以及隆昌泰公司、闽晟公司因该招投标行为签订的两份《工程施工合同》均应当认定为无效。
33、劳务承包人超出资质证书载明的承包资质范围中企业注册资本金规定承包劳务工程，所签订的劳务分包合同无效——重庆市有益建筑劳务有限公司与咸阳第一建筑工程有限公司、重庆双湖机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。根据二审判决查明的事实，有益公司取得的《建筑业企业资质证书》载明的承包资质范围注明，其承包单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍。有益公司在签订案涉承包合同时，注册资本为50万元，该合同约定的总价为3200万元，未明确单项业务工程价款。在此情况下，二审判决认定有益公司超越资质签订的承包合同无效，并无不当。有益公司虽主张在本案诉讼过程中已经实现增资，根据《最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，不应认定合同无效，但该司法解释系针对工程竣工前取得相应资质等级的规定，本案不属于该解释规定情形范畴。且即使可以认定有益公司增加注册资本金的事实，亦没有证据证明其签订的承包合同中各单项施工工程价款均未超过500万元。因此双方签订的《劳务分包合同》为无效合同。
34、法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，债权人不能证实在担保时已经依法对担保人的董事会或股东（大）会决议进行必要审查不构成善意，担保合同无效——湖南航空股份有限公司与中国有色金属工业第十四冶金建设公司、昆明恒益元盛生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷
最高人民法院认为，公司为他人提供担保的行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会或者股东（大）会决议进行了审查，应当认定其构成善意。本案中，湖南航空原法定代表人唐XX在公司章程明确规定公司禁止为他人提供担保，且未经公司董事会或者股东（大）会决议的情况下，于2015年9月以湖南航空名义向十四冶签发《担保协议书》，构成越权代表。十四冶未对湖南航空的董事会或股东（大）会决议进行必要审查，不构成善意。根据上述法律规定，案涉《担保协议书》应属无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。据此，在担保合同无效的情况下，债权人、担保人按照其过错承担责任。本案中，十四冶在签订担保合同时应当根据公司法第十六条的规定对湖南航空的公司章程和其法定代表人是否有权代表公司对外提供担保进行审查，十四冶未对湖南航空的公司章程和董事会或股东（大）会决议进行必要审查，存在过错。而湖南航空对其原法定代表人唐XX及公司公章未尽到相应管理义务，亦存在过错。根据上述司法解释的规定，结合双方过错情况，湖南航空应在恒益元盛不能支付工程款部分的二分之一范围内向十四冶承担责任。
35、承包人非法转包建设工程的，合同认定无效——北京栋成展览展示有限公司与北京兴旅国际会展有限公司、中国装饰股份有限公司装饰装修合同纠纷
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告中装公司系国家人防群众防空防灾教育和防护技能训练基地装饰工程（一至二层装饰和布馆）的总包方，其将此工程交被告兴旅会展公司施工，后被告中装公司及被告兴旅会展公司又将展厅基础装修及展陈部分工程转交原告栋成展览公司实施，期间的转包行为违反法律规定，所涉合同应属无效。
36、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。
关于双方实际履行的是哪一份合同问题。双方于2013年11月16日和2014年8月8日共签订了两份施工合同，对实际履行哪一份合同问题，双方意见不一。根据2014年8月28日的《补充协议》约定，2014年8月8日的合同，仅供该工程在泉州市城乡和住房建设局施工合同备案使用，其它用途无效，工程合同的实际履行以2013年11月16日的合同为准。虽然《补充协议》中将2013年11月16日的合同的日期写成“2013年11月17日”，但因双方并不存在2013年11月17日签订的合同，故金鹿公司主张该日期系笔误的理由成立，本院予以采纳。首先，从双方的真实意思表示看，双方的《补充协议》明确表示履行2013年11月16日的合同，而2014年8月8日的合同仅供该工程在泉州市城乡和住房建设局施工合同备案使用。其次，从合同的内容看，2013年11月16日签订的合同约定的工程承包范围含桩基工程、基坑围护工程、土石方工程、结构工程等，其约定的内容已覆盖了2014年8月8日合同所约定的工程承包范围，因此不存在中扶公司所称两份合同工程承包范围完全不同的情况。第三，从合同备案情况看，2014年8月8日的合同于2014年9月9日由金鹿公司将该合同向泉州市住房和城乡建设局进行了备案，而2013年11月16日的合同也于2015年12月25日进行了备案，说明两份合同均得到相关行政部门的认可，均为有效合同。虽然，2013年11月16日签订的合同未经过招投程序，但因案涉工程项目资金来源为企业自筹，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，故未经招投程序并不影响其合同效力，因此不存在2014年8月8日的合同效力高于2013年11月16日的合同的情况。综上分析，2013年11月l6日的合同系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行。而2014年8月8日的合同仅供备案和领取施工许可证使用，并未实际生效。故中扶公司依据2014年8月8日的合同反诉请求金鹿公司支付工程进度款并承担违约责任，依据不足，本院不予支持。
37、在确定中标人前，招标人不得有与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的串通投标行为。
《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三十二条、第四十三条规定，投标人不得与招标人串通投标，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原审查明，三电公司与中建公司在招投标开展前就案涉工程项目进行实质性磋商，并于2010年10月17日签订建设工程施工合同，中建公司于10月24日进场施工。随后双方通过招投标程序，确定中建公司为中标人，并签订了备案的《天津市建设工程施工合同》。故原判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定中标无效，由此签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》《天津市建设工程施工合同》均属无效合同。
38、无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《招标投标法》的约束，因此非必须招投标的项目在串通招投标情况下订立的建设工程施工合同，应依法认定为无效。
最高院认为，（一）关于案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。天宝公司、建司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因建司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、天宝公司关于应继续履行合同并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故建司、天宝公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。
39、在招标投标前就实质性内容进行了谈判，导致中标无效，以至于签订的合同无效——江苏中南建筑产业集团有限责任公司与天津维多利亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
三份《天津市建设工程施工合同》系为了符合备案要求签订，运河文化施工合同及其补充协议是双方真实意思表示，也是双方自愿遵守并实际履行的合同，双方就三个标段工程达成的结算协议均系依照运河文化施工合同约定编制。上述情况表明，双方当事人对必须招标投标的案涉工程，在招标投标前就实质性内容进行了谈判，该行为影响了中标结果，均属无效合同。
40、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，实质内容出现变更，合同无效——华北城（天津）物流有限公司、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷
《仓储项目施工合同》系双方在招投标后另行订立的施工合同，该合同中对工程价款、建设工期等实质性内容的约定与《施工合同》均不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，应当认定无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，本案2015年6月10日、2016年1月18日签订的《建设工程施工合同》均应认定无效。原审法院未依法审查合同效力不当，应予纠正。
42、发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的，施工合同无效。
43、必须进行招投标的工程项目，虽然经过招投标，但中标被认定为无效的，施工合同无效。
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